No. Rôle: TAL-2025-09058

No. 2026TALREFO/00011

du 15 janvier 2026

 

Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 15 janvier 2026, tenue par Nous Maria FARIA ALVES, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée de la greffière assumée Carole STARCK.

 

DANS LA CAUSE

 

E N T R E

 

la société de droit allemand SOCIETE1.) AG, établie et ayant son siège social à D-ADRESSE1.), immatriculée au Handelsregister du Amtsgericht Dortmund sous le numéro NUMERO1.), représentée par ses représentants légaux et/ou statutaires actuellement en fonctions ;

 

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège à L-1855 Luxembourg, 41A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B186371, représentée aux fins des présentes par Maître Clara MARA-MARHUENDA, elle-même assistée par Maître Christian POINT, avocats, demeurant professionnellement à Luxembourg; en laquelle étude (ARENDT & MEDERNACH) domicile est élu ;

 

partie demanderesse comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH S.A., représentée par Maître Christian POINT, avocat, assisté de Maître Vera LECH, avocat, et de Maître Eduard WESTREICHER, avocat, les trois demeurant à Luxembourg,

 

E T

 

1.      au fonds d'investissement alternatif réservé constitué sous forme d'une société en commandite par actions AUKERA REAL ESTATE DEBT LUX. SCA SICAV-RAIF, pour son compartiment SOCIETE2.), établie et ayant son siège à L-ADRESSE2.), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), représentée par son gérant, la société SOCIETE3.) SARL., établie à la même adresse, et immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO3.), elle-même représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions ;

 

2.      la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) SARL, établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO3.), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, prise en sa qualité de gérant du fonds d'investissement alternatif réservé constitué sous forme d'une société en commandite par actions SOCIETE4.), pour son compartiment SOCIETE2.), établie et ayant son siège à L-ADRESSE3.), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.) ;

 

 

F      A      I      T      S   :

A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du mardi matin,
18 novembre 2025, Maître Christian POINT donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

 

Maître Donata GRASSO fut entendue en ses explications.

 

Le juge refixa l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique ordinaire des référés du mardi, 9 décembre 2025, lors de cette audience, Maître Christian POINT, Maître Arne BOLCH et Maître Donata GRASSO furent entendus en leurs explications.

 

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’

 

O   R   D   O   N   N   A   N   C   E

 

qui suit:

 

Faits

 

La société de droit allemand SOCIETE1.) a.G. (ci-après, la « SOCIETE1.) ») est l’unique investisseur (actions ordinaires de classe A), détenant 99,99999990537% des droits de vote du sous-fonds SOCIETE2.) (ci-après, le « Sous-fonds » ou « ALIAS1.) »), compartiment du fonds d’investissement alternatif réservé constitué sous forme d’une société en commandite par actions SOCIETE5.) (ci-après, le « Fonds » ou « ALIAS2.) »), suivant contrat de souscription du 26 août 2020 (portant initialement sur 275 millions d’euros et porté par 13 avenants, correspondant chacun à un investissement particulier, à 1.540,5 millions d’euros au 10 juillet 2023, puis réduit à 1.390,5 millions d’euros après commitment release du 13 février 2025 sur les stratégies D/E).

 

La société à responsabilité limitée SOCIETE3.) SARL (ci-après, le « SOCIETE3.) » ou la « SOCIETE3.) ») est l’associé-gérant commandité du Fonds et détient les 0,00000009463% des droits de vote restants dans le Sous-fonds.

 

La société anonyme SOCIETE6.) SA (anciennement ALIAS3.) SA) agit en tant que gestionnaire de fonds d’investissement alternatif (ALIAS4.)) externe du Fonds (ci-après, l’ « ALIAS5.) ») et la société de droit allemand SOCIETE7.) est le conseiller en investissement du Fonds (ci-après, l’ « Investment Advisor »).

 

Les statuts du Fonds datent du 14 août 2020. Le Fonds est encore régi par un Offering Memorandum (ci-après, l’ « OM ») qui comporte une partie spécifique relative au Sous-fonds.

 

L’objet du Sous-fonds est de financer des projets immobiliers en prêtant des fonds, provenant de ses investisseurs, à ceux qui les développent.

 

En date du 11 novembre 2021, le Sous-fonds a transmis à SOCIETE1.) un investment proposal détaillant les caractéristiques du financement envisagé pour un projet immobilier dénommé « Stachus » (ci-après, le « projet Stachus »).

 

Le projet « Stachus » est situé à ADRESSE4.) et a été initié par la société de droit allemand SOCIETE8.) GMBH (ci-après, l’ « Emprunteur »).

 

En date du 2 décembre 2021, SOCIETE1.) a donné son engagement d’investir (Capital Commitment) dans le projet Stachus.

 

L’ALIAS5.) décida de procéder à l’investissement dans le projet Stachus et le Sous-fonds a ainsi accordé en date du 22 février 2022 un prêt à l’Emprunteur pour un montant total de 180 millions d’euros. Pour chaque tranche dudit prêt, le Sous-fonds émettait un appel de fonds (Capital Call) à l’attention de SOCIETE1.) qui procédait au versement des fonds. Il y a ainsi eu exécution de trois appels de fonds avec versement au total de 96 millions d’euros à l’Emprunteur.

 

Fin 2023, l’Emprunteur a informé le Sous-fonds qu’il n’allait pas être en mesure d’injecter des fonds propres à hauteur de ce qui était prévu par les dispositions contractuelles du prêt les liant.

 

Le Sous-fonds procéda à l’élaboration d’un projet de restructuration du prêt consenti à l’Emprunteur et le présenta à SOCIETE1.). Le projet prévoyait le report des intérêts du prêt initial à son échéance, la modification du taux d’intérêts pour le porter de 4,5 % à 17,5 % par an et la renonciation à l’obligation de l’Emprunteur d’apporter des fonds propres.

 

En date du 17 janvier 2024, le SOCIETE9.) a émis un appel de fonds (Capital Call) de 84 millions d’euros pour financer le projet Stachus modifié, avec échéance au 31 janvier 2024 (ci-après, l’ « Appel de fonds litigieux »), lequel SOCIETE1.) a refusé d’honorer.

 

Le 1er février 2024, le SOCIETE9.) a mis SOCIETE1.) en demeure de payer avant le 7 février 2024, sous peine d’être déclaré « defaulting investor » et de voir appliquer les sanctions prévues aux articles 12.2 (partie générale) et 9.4 (partie spécifique) de l’OM.

 

Le 14 février 2024, le SOCIETE9.) a pris la décision (confirmée par courrier du 28 février 2024) de déclarer SOCIETE1.) « defaulting investor » et d’appliquer des sanctions à SOCIETE1.), à savoir la suspension de la totalité des droits de vote attachés à ses titres, la suspension de la distribution de capital à SOCIETE1.) tant que le montant réclamé n’aura pas été versé et le calcul d’intérêts de retard à hauteur de 22,5% (comprenant un taux de 12,5%) sur le capital non versé (ci-après, la « Décision »).

 

L’Emprunteur a été déclaré en faillite (Insolvenz) par décision du Amtsgericht Düsseldorf du 20 février 2024.

 

Un autre projet d’investissement dénommé « ALIAS6.) » (ci-après, le « projet ALIAS6.) ») concernant un prêt consenti à la société SOCIETE10.) SA (ci-après, la « société SOCIETE10.) ») pour financer la construction d’un immeuble commercial de grande envergure à ADRESSE5.) a été présenté à SOCIETE1.), qui s’est engagée à investir à hauteur de 130.000.000.- euros.

 

Un appel de fonds relatif à la troisième et dernière tranche, daté du 19 février 2024, a été émis pour un montant de 38.000.000.- euros et intégralement réglé par SOCIETE1.).

 

Au cours de l’année 2023, le projet a rencontré des difficultés et, par une note d’information du 9 novembre 2023, le Fonds a informé SOCIETE1.) de manquements contractuels imputés à la société SOCIETE10.), ce qui rendrait nécessaire une restructuration de l’investissement en vue d’assurer l’achèvement de l’immeuble. Début 2024, des échanges ont eu lieu entre SOCIETE1.) et le conseiller en investissement concernant la restructuration envisagée.

 

Le projet ALIAS6.) a été affecté par la procédure de réorganisation judiciaire ouverte à l’encontre de SOCIETE10.) le 20 décembre 2024, suivie de la nomination d’un administrateur provisoire le 13 juin 2025.

 

La prédite somme de 38 000 000.- euros (ci-après, les « Liquidités ALIAS6.) ») demeure immobilisée sur le compte bancaire du Sous‑Fonds, le prêt n’ayant pu être poursuivi en raison de la situation de SOCIETE10.).

 

Par courriers des 30 octobre 2024 et 25 février 2025, SOCIETE1.) a demandé la restitution des Liquidités ALIAS6.). Le SOCIETE9.) et le Fonds ont rejeté cette demande.

 

A côté des Liquidités ALIAS6.), le Sous-Fonds dispose, suivant un « statement of net assets » du 30 juin 2025, de la somme de 98.769.559,37 euros correspondant à des retours sur investissement (ci-après, les « Liquidités Distribuables » et, ensemble avec les Liquidités ALIAS6.), les « Liquidités »).

 

Par assignation du 3 avril 2024, SOCIETE1.) a fait donner assignation au Fonds et au SOCIETE9.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins de voir notamment constater que l’Appel de Fonds litigieux constitue un excès de pouvoir et le dire nul et que la Décision constitue un excès de pouvoir sinon un détournement de pouvoir et la dire nulle. Par deux assignations datées des 4 juin 2024 et 9 août 2024 respectivement, le Fonds et le SOCIETE9.) ont assigné SOCIETE1.) devant la même juridiction aux fins de la voir condamnée à payer le montant de l’Appel de fonds litigieux, augmenté des intérêts de retard de 22,5% à compter de la date d’échéance du 1er février 2024.

 

Suite à la jonction de ces instances, inscrites sous les numéros de rôle TAL-2024-03147, TAL-2024-05506 et TAL-2024-07285, par jugement n° 2025TALCH02/01619 du 14 novembre 2025, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a notamment déclaré nuls l’Appel de Fonds litigieux et la Décision pour excès de pouvoir du SOCIETE9.), a déclaré la demande du Fonds et du SOCIETE9.) non fondée et a dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire en ce que l’annulation de la Décision entraîne l’annulation de la suspension du droit de vote de SOCIETE1.) et a ordonné l’exécution provisoire sous justification de solvabilité suffisante du jugement pour le surplus (ci-après, le « Jugement »).

 

Procédure

 

Par exploit d’huissier de justice du 20 octobre 2025, SOCIETE1.) a fait donner assignation au Fonds et au SOCIETE9.) à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir principalement, d’une part, suspendre intégralement les effets et les sanctions résultant de la Décision en ce qu’elles suspendent l’intégralité des droits de vote de SOCIETE1.), et partant, suspendre intégralement la décision par laquelle le SOCIETE9.), en sa qualité de gérant du Sous-Fonds, a suspendu les droits de vote de SOCIETE1.) et, d’autre part et en tout état de cause, voir interdire au SOCIETE9.) de transférer, directement ou indirectement ou d’approuver tout transfert des Liquidités distribuables du Sous-Fonds relatives à un retour d’investissement, à d’autres fins que payer les frais (« Expenses ») et payer les distributions de capital aux investisseurs, et interdire au SOCIETE9.) en sa qualité d’associé-gérant commandité du Fonds de transférer, directement ou indirectement, ou d’approuver tout transfert des Liquidités ALIAS6.) ou toutes autres Liquidités du Sous-Fonds appelées dans le cadre d’un investissement déterminé, à d'autres fins que de payer les fonds nécessaires liés à l’investissement dédié dans le cadre duquel ont été appelés les fonds (en l’occurrence l’investissement ALIAS6.) modifié) et de retourner à SOCIETE1.) les fonds liés à cet investissement dédié dès lors que cet investissement ne serait plus réalisable. SOCIETE1.) demande à voir dire que cette interdiction de transfert subsistera jusqu’à la résolution définitive du litige au principal par un jugement ayant acquis force de chose jugée.

 

A titre subsidiaire, SOCIETE1.) demande à voir nommer un séquestre judiciaire sur les Liquidités (à savoir les Liquidités Distribuables et les Liquidités ALIAS6.)) et dire que le séquestre aura pour mission de conserver, recevoir et administrer lesdits fonds, d’en percevoir les fruits, intérêts, et de placer lesdits fonds sur un compte rémunéré afin de les gérer au meilleur des intérêts de la demanderesse et ordonner que le séquestre demeure en vigueur jusqu’à ce qu'une décision revêtue de la force de chose jugée soit rendue dans les instances pendantes devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et inscrites sous les numéros de rôle TAL-2024-03147, TAL-2024-05506 et TAL-2024-07285.

 

SOCIETE1.) demande en outre la condamnation des parties défenderesses solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part aux frais et dépens et à une indemnité de procédure d’un montant de 10.000.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

 

Par ailleurs, SOCIETE1.) indique dans la motivation de son assignation, qu’il « sera demandé » au tribunal sur base de l'article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, sinon sur base de l'article 932 alinéa 1er du même code « d’enjoindre le SOCIETE9.) de retourner à SOCIETE1.) les fonds liés à cet investissement dédié (en l'occurrence l'Investissement ALIAS6.) Modifié), dès lors que cet investissement n’est plus réalisable ». Cette demande n’est pas reprise au dispositif de son assignation.

 

Position des parties

 

Aux termes de son assignation, la partie demanderesse soutient que l’Appel de Fonds litigieux a été émis de manière irrégulière. SOCIETE1.) explique que, jusqu’alors, chacun de ses engagements supplémentaires avait été négocié et accepté exclusivement dans le cadre d’un investment proposal spécifique, détaillant la structure, le montant, les conditions et la finalité d’un investissement déterminé. Chaque engagement (capital commitment) supplémentaire serait dédié à un investissement bien précis, tel que décrit dans l’investment proposal et formant la base du contrat entre le Fonds et SOCIETE1.). Elle expose que tel avait été le cas pour le financement du projet Stachus pour lequel un capital commitment aurait été pris après réception d’une documentation complète en novembre 2021, donnant lieu à la conclusion d’un prêt de 180.- millions d’euros en février 2022 et à trois tirages effectués conformément à la documentation contractuelle. Elle soutient que tout appel de fonds émis par le SOCIETE9.) ne peut l’être que pour l’engagement précis pris par SOCIETE1.). Or, l’Appel de Fonds litigieux porterait sur une quatrième tranche dont SOCIETE1.) n’aurait jamais accepté la restructuration préalable proposée à la fin de l’année 2023, restructuration qu’elle aurait jugée incompatible avec les engagements initialement pris et avec les obligations de l’Emprunteur, notamment en matière de publication des comptes – les derniers comptes sociaux publiés de l’Emprunteur concernant l’exercice 2021 – et d’apport en fonds propres.

 

La demanderesse soutient qu’en procédant à la restructuration de l’investissement malgré son refus, le SOCIETE9.) a tenté d’utiliser un engagement contractuel pris pour un projet déterminé à des fins qui excédaient cet accord initial, en violation du mécanisme contractuel de souscription et des usages établis entre les parties.

 

Ensuite, SOCIETE1.) considère que les sanctions prises à son égard par le SOCIETE9.) en date du 14 février 2024 sont d’une gravité excessive, car elles la privent entièrement de tout pouvoir décisionnel malgré sa quasi‑totalité des droits sociaux, laissant au SOCIETE9.) — détenteur de seulement 0,00000009463 % des droits de vote — la possibilité de décider seul des orientations du Sous‑Fonds, ce qui se serait effectivement produit lors des assemblées générales des 26 mars 2024 et 14 mars 2025, au cours desquelles le SOCIETE9.) se serait octroyé sa propre décharge.

 

A cela s’ajouterait que la Décision la qualifiant d’investisseur défaillant, SOCIETE1.) serait exclue de la distribution des dividendes en application de l’article 9.4 de l’OM (partie spécifique au Sous-Fonds).

 

La demanderesse estime que cette situation constitue un abus de droit manifeste au sens de l’article 6‑1 du Code civil, en raison d’une disproportion évidente entre le manquement reproché — un refus de paiement représentant moins de 6 % de la valeur nette d’inventaire du Sous‑Fonds — et la privation totale de ses prérogatives sociales, cela indépendamment de la question de savoir si l’application de ces sanctions est justifiée ou non en son principe.

 

Elle expose que l’article 450-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après, la « SOCIETE11.) ») permet la suspension des droits de vote de tout actionnaire qui serait en défaut de remplir ses obligations. Ce droit ne pourrait toutefois pas être exercé sans discernement, de manière disproportionnée et au-delà de ce qui constitue l’exercice normal d’un droit. L’application d’une telle sanction n’échapperait pas aux principes fondamentaux du droit et le juge des référés pourrait intervenir afin de garantir une application normale des sanctions et protéger contre une application abusive.

 

Elle invoque également le principe de proportionnalité, par référence au droit positif belge et à l’article 1134‑2 du Code civil. Elle argue qu’il y a abus lorsque l’avantage qu’on retire de l’exercice d’un droit est hors de toute proportion avec le préjudice que l’on cause à autrui. La décision disproportionnée du SOCIETE9.) excèderait manifestement la simple contrepartie de l’engagement prétendument non exécuté par SOCIETE1.) et serait en cela contraire à l’article 1143-2 du Code civil. Elle rappelle enfin qu’il s’agit d’un principe à valeur constitutionnelle.

 

SOCIETE1.) conclut à voir cesser cet abus.

 

Elle base sa demande principalement sur l’article 933 du Nouveau Code de procédure civile, arguant à l’existence d’une voie de fait qui se traduirait par l’atteinte manifeste à ses droits fondamentaux d’actionnaire, découlant des titres qu’elle détient dans le Sous-Fonds.

 

La voie de fait consisterait en un trouble manifestement illicite pour ce qui est des décisions qui ont déjà été prises, telle la décharge du SOCIETE9.) décidée par lui seul, et en un dommage imminent qu’il y aurait lieu de prévenir par rapport à toute décision future qui serait prise sans que SOCIETE1.) ne puisse exprimer de vote.

 

A titre subsidiaire, SOCIETE1.) base sa demande sur l’article 932 du Nouveau Code de procédure civile arguant que la Décision permettrait au SOCIETE9.) de prendre unilatéralement toute décision et toute mesure potentiellement irréversible et préjudiciable à ses intérêts alors même que SOCIETE1.) serait l’unique associé commanditaire du Sous-Fonds. L’absence d’intervention judiciaire exposerait SOCIETE1.) non seulement à une mise en péril de ses droits économique mais surtout au maintien d’une atteinte abusive et intolérable à ses droits extrapatrimoniaux d’actionnaire.

 

SOCIETE1.) justifie ses demandes en relation avec les Liquidités du Sous-Fonds par le risque imminent d’usage irrégulier des Liquidités du Sous‑Fonds par le SOCIETE9.).

 

Elle serait confrontée à un péril imminent aux conséquences potentiellement irréversibles, susceptibles de compromettre ses droits, voire son droit d’actionnaire quant à la distribution des Liquidités Distribuables.

 

Elle rappelle que les Liquiquités ALIAS6.), émises pour le projet ALIAS6.) ne pourraient pas être utilisée à d’autres fins. Le projet ALIAS6.) n’étant plus réalisable, ces liquidités devraient lui être retournées pour faire cesser le trouble manifestement illicite à son égard.

 

SOCIETE1.) redoute que le SOCIETE9.), désormais seul maître du vote et de la gestion, utilise les Liquidités en violation des règles d’affectation prévues pour chaque investissement et notamment pour refinancer l’Emprunteur du projet Stachus, placé en procédure d’insolvabilité début 2024. Elle affirme que plusieurs éléments, y compris des informations indirectes relayées en août 2025, font peser un risque sérieux de transfert imminent de ces fonds. Elle se réfère en particulier à un courrier du SOCIETE9.) et du Fonds du 15 septembre 2025.

 

S’il ne devait pas être fait droit à la mesure d’interdiction, SOCIETE1.) demande que les Liquidités soient mises sous séquestre, arguant que le juge des référés pourrait mettre sous séquestre un bien, en dehors des cas prévus à l’article 1961 du Code civil, dans toute situation quelconque, trouvant son origine dans un droit de propriété ou dans un contrat, et impliquant contestation ou même simple opposition d’intérêts sur une chose, ou relativement à une chose, situation dans laquelle une mesure conservatoire apparaît utile dans l’intérêt de toutes les parties, en vue d’éviter, soit des actes irréparables, soit une dilapidation, soit une mauvaise gestion, soit une perte quelconque à raison de l’abandon ou de mauvais vouloir.

 

Elle rappelle faire actuellement face au risque d’un dommage imminent, à savoir une utilisation non-conforme des Liquidités qui aboutirait à leur dissipation. Il y aurait notamment le risque que le SOCIETE9.) utilise les Liquidités pour financer l’Emprunteur alors que les parties auraient un différend à ce sujet.

 

En réponse aux développements adverses, SOCIETE1.) insiste sur la particularité du cas d’espèce et le caractère « dédié » des engagements pris par elle contrairement au cas classique d’un fonds qui procède à des investissements en vertu d’une politique d’investissement, sans que toutefois cela n’enlève toute liberté et responsabilité de l’ALIAS5.) pour prendre la décision finale d’investir une fois l’engagement pris. L’avis juridique adverse ne tiendrait pas compte de cette particularité.

 

Quant à la fin de non-recevoir de l’autorité de chose jugée, elle relève que le Jugement n’a pas tranché la question de l’abus de droit mais aurait retenu un excès de pouvoir du SOCIETE9.). La question de l’existence d’engagements « dédiés » n’aurait pas été appréhendée par le juge du fond. L’intervention sollicitée ne s’identifierait pas au niveau de l’objet avec celle tranchée par le juge du fond et les arguments ne seraient pas les mêmes.

 

Sa demande ne risquerait pas de créer de contrariété avec la décision du juge du fond car elle voudrait simplement faire constater et cesser l’abus et donner pleine mesure au Jugement. La partie adverse voudrait maintenir le status quo c’est-à-dire une situation illégale et annulée par ledit jugement.

 

SOCIETE1.) fait valoir que dans la situation actuelle, elle sera privée de droit de vote jusqu’à ce que la Cour d’appel se soit prononcée. Elle sera ainsi dans une situation de déséquilibre, devant remplir ses engagements financiers mais sans pouvoir exercer son droit de vote.

 

En outre, SOCIETE1.) indique que les parties défenderesses basent toute une argumentation sur une prétendue autorité de chose jugée attachée au Jugement alors que les plaidoiries adverses perpétraient l’illégalité de l’Appel de fonds litigieux retenue par ce même jugement, à savoir la violation de l’OM. Il y aurait en l’espèce un double abus, d’une part une application disproportionné de la sanction et, d’autre part, un appel de fonds et une décision de sanction nuls pour violation de l’OM. Si le juge des référés devait décider de ne pas intervenir, cela reviendrait à maintenir les effets de cette situation.

 

SOCIETE1.) ajoute qu’il y a voie de fait en l’espèce, même sans le Jugement. Le monde des fonds luxembourgeois se combinerait avec le droit luxembourgeois, y compris ses principes fondamentaux. Il ne pourrait être exigé d’un investisseur qu’il s’exécute lorsqu’il n’y a pas d’engagement dans son chef. Par ailleurs, continuer l’investissement Stachus serait contraire à l’intérêt du Sous-fonds et reviendrait perpétrer ce qui aurait été initié par un appel de fonds déclaré nul par le juge du fond.

 

Elle fait encore valoir que le juge des référés ne créerait pas une situation définitive en suspendant la décision de suspension du droit de vote.

 

SOCIETE1.) conteste par ailleurs que les dispositions de l’OM permettent le réinvestissement des Liquidités distribuables.

 

Elle indique que le courrier adverse censé donner des assurances par rapport à l’usage des Liquidités revient en réalité pour le SOCIETE9.) et le Fonds à dire qu’ils ont toute discrétion et peuvent donc faire ce qu’ils veulent. Ces craintes se trouveraient donc confirmées.

 

Les parties défenderesses concluent à voir dire les demandes adverses irrecevables, sinon non fondées.

 

Elles invoquent en premier lieu l’autorité de la chose jugée attachée au Jugement, lequel aurait déjà statué sur les questions litigieuses. Elles font valoir que si ce jugement a annulé l’Appel de fonds litigieux et la Décision ayant conféré à SOCIETE1.) le statut d’investisseur défaillant, le tribunal aurait expressément maintenu la suspension des droits de vote de SOCIETE1.) en refusant d’assortir l’annulation de l’exécution provisoire pour ce volet.

 

Elles précisent que l’autorité de chose jugée a un double effet, négatif et positif. L’effet positif pourrait être invoqué dans un litige qui n’est pas exactement le même que celui déjà jugé. La fonction positive de l’autorité de chose jugée irait au-delà de la simple règle de preuve. En raison du caractère indiscutable de la vérification juridictionnelle déjà opérée, les parties seraient irrecevables à prouver le contraire de la décision.

 

Les parties défenderesses soutiennent que le juge des référés ne peut, sans violer l’article 1351 du Code civil, revenir sur ce qui a été jugé, alors même que les prétentions actuelles seraient identiques à celles débattues au fond et toucheraient aux mêmes questions, l’engagement conditionnel ou inconditionnel de SOCIETE1.) d’honorer les appels de fonds, les conditions applicables à l’émission des appels de fonds par le Fonds et aux contributions en capital par SOCIETE1.), la conformité de l’investissement dans le projet Stachus et de sa restructuration à la documentation contractuelle liant les parties, le caractère régulier ou irrégulier de l’Appel de fonds litigieux et le caractère régulier ou irrégulier de la Décision. En outre, le juge du fond aurait aussi été saisi de l’argument adverse tiré de l’abus de droit.

 

L’autorité de chose jugée attachée au Jugement ferait obstacle à la demande adverse de suspension de la Décision afin que SOCIETE1.) retrouve son droit de vote, inconciliable avec ce qui aurait été jugé. Le juge du fond aurait retenu que le droit d’appel est un droit supérieur à l’exécution provisoire. Le juge des référés ne pourrait donner à SOCIETE1.) ce qui lui aurait précisément été refusé par le Jugement. Il ne pourrait pas donner plus que le juge du fond.

 

Concernant la demande d’interdiction faite au SOCIETE9.) de transférer ou d’approuver le transfert de Liquidités distribuables, SOCIETE1.) donne à considérer que le Jugement a annulé la Décision et a en conséquence implicitement rétabli l’investisseur dans son droit de percevoir des distributions en respectant les conditions de l’OM et en particulier l’article 9 de la partie spécifique au Sous-Fonds.

 

La demande de restitution des Liquidités ALIAS6.) se fonderait sur les mêmes arguments que ceux formulés devant le juge du fond à l’égard de la demande en remboursement de 96.000.000.- euros formulées par SOCIETE1.) par rapport au projet Stachus. Le juge des référés ne pourrait sans violer l’autorité de chose jugée attachée au Jugement faire droit à cette demande, qui au demeurant relèverait du fond pour ne pas être une mesure conservatoire.

 

En ce qui concerne la demande en suspension de la Décision en ce qu’elle a suspendu l’intégralité du droit de vote de SOCIETE1.), les parties demanderesses ajoutent que cette demande, qui implique de trancher le fond du litige, est irrecevable.

 

La société demanderesse invoquerait un prétendu abus de droit pour justifier ses prétentions, mais cette notion, consacrée par l’article 6-1 du Code civil, serait beaucoup trop complexe pour relever de la compétence du juge des référés. Cette notion supposerait une analyse approfondie des circonstances, de l’intention et de la proportionnalité des mesures, laquelle relèverait exclusivement du juge du fond. Le fait même que SOCIETE1.) verse une consultation juridique des professeurs PERSONNE1.) et PERSONNE2.) sur l’abus de droit en serait la preuve. Elles versent à leur tour un avis de Maître Pierre SCHLEIMER sur l’application de la notion d’abus de droit dans une situation de sanction d’un refus d’un investisseur de donner suite à un appel de fonds, qui confirmerait qu’il n’existe en droit luxembourgeois pas de définition unique de l’abus de droit qui en indiquerait strictement les critères.

 

Le juge des référés, juge de l’évidence et de l’incontestable, ne saurait se prononcer sur une question aussi complexe sans empiéter sur les prérogatives du juge du fond.

 

Elles contestent ensuite l’application de l’article 1134-2 du Code civil et l’application du principe de proportionnalité opéré par la partie adverse. Elles soulignent d’abord que la Décision du SOCIETE9.) ne relève pas de la responsabilité contractuelle dès lors qu’il n’y aurait pas de contrat entre le SOCIETE9.) et SOCIETE1.). L’analyse de la prétention adverse requérait du juge des référés de se prononcer sur l’existence ou non d’un lien contractuel entre le SOCIETE9.) et SOCIETE1.), sur le bien-fondé de la Décision sur le fondement de l’article 12 de l’OM et de l’article 13 des Statuts et sur les raisons et circonstances qui ont motivé le SOCIETE9.), sur les critères à prendre en compte pour analyser le prétendu abus de droit en matière de droit des sociétés et en cas d’application du critère de proportionnalité de droit belge des obligations, dont l’application est contestée, sur les prétendus intérêts et avantages tirés par le SOCIETE9.) de la Décision et sur le préjudice réellement subi par SOCIETE1.). Or, il n’appartiendrait pas au juge des référés de déterminer si le rapport en présence est contractuel ou délictuel, les circonstances qui ont entouré la Décision, quels critères le juge du fond devrait prendre en considération pour analyser l’abus de droit, les prétendus avantages que le SOCIETE9.) aurait pu tirer de la Décision ou le préjudice réellement subi par l’investisseur.

 

Elles contestent également les éléments retenus par SOCIETE1.) pour prétendument démontrer le défaut de proportionnalité. Le critère ne saurait être le pourcentage de détention dans la structure par rapport au montant de l’appel de fonds mais devrait être l’avantage tiré de l’exercice du droit et le préjudice causé à autrui par cet exercice. SOCIETE1.) ferait donc une mauvaise application de ce critère.

 

Les défenderesses soutiennent en outre que les conditions des articles 933 et 932 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas remplies. Il n’existerait ni trouble manifestement illicite ni dommage imminent ni urgence.

 

La suspension des droits de vote et des distributions résulterait de la stricte application des Statuts (article 13.1), de l’OM (article 12.1) et de l’article 450-1, alinéa 9, de la SOCIETE11.), qui autoriserait expressément la suspension des droits de vote d’un actionnaire en défaut de remplir ses obligations. Les Statuts prévoiraient expressément l’application de cette sanction en cas de défaut de paiement d’un appel de fonds, sans autre condition.

 

Elles renvoient à l’avis juridique versé et aux travaux parlementaires de l’article 450-1, alinéa 9, de la SOCIETE11.) pour conclure qu’une telle suspension est une pratique courante en cas de violation contractuelle, visant à garantir le bon fonctionnement des fonds d’investissement.

 

Elles affirment que les clauses litigieuses des Statuts et de l’OM étant prévues par la SOCIETE11.), il est normal et usuel d’y avoir recours.

 

Cette mesure, loin d’être abusive, serait prévue pour protéger le Fonds et ses engagements vis-à-vis des tiers, notamment en cas de défaut de paiement d’un appel de fonds, lequel constituerait le manquement le plus grave pour un investisseur. Cette gravité résulterait clairement de l’OM (article 33.18). Les sanctions prononcées par le SOCIETE9.) devraient être suffisamment importants et efficaces pour assurer que l’investisseur reste en défaut le moins longtemps possible, tel que le soulignerait Maître Pierre SCHLEIMER dans son avis juridique. D’ailleurs, SOCIETE1.) aurait été prévenue à l’avance et aurait maintenu son refus, en pleine connaissance de cause.

 

Les parties défenderesses rappellent que SOCIETE1.) a refusé de régler l’Appel de fonds litigieux d’un montant de 84.000.000 EUR, mettant en péril la restructuration d’un investissement majeur et contribuant à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité contre l’Emprunteur. Le seul abus serait celui de SOCIETE1.) qui, sous couvert de sa position majoritaire, prétendrait pouvoir gérer les investissements du Sous-Fonds à sa guise au mépris de la réglementation luxembourgeois et des rôles assignés à chaque intervenant, en particulier l’ALIAS5.).

 

Elles soulignent par ailleurs que les assemblées générales se sont tenues régulièrement les 26 mars 2024, 26 septembre 2024 et 14 mars 2025 sans blocage, ce qui démontrerait l’absence de paralysie des organes sociaux et donc l’absence d’urgence ou de péril imminent. Les intérêts économiques de SOCIETE1.) seraient sauvegardés et n’auraient nullement été mis en péril par les décisions prises lors de ces assemblées générales. Elle précise encore que SOCIETE1.) ayant eu la possibilité de poser des questions relatives à l’ordre du jour de ces assemblées et ces questions ayant été adressées et débattues lors des assemblées, la suspension de son droit de vote ne l’aurait pas empêchée d’exercer ses prérogatives d’actionnaire et notamment son pouvoir de poser des questions sur la gestion du Fonds. Les affirmations adverses d’un péril imminent et d’un préjudice potentiellement irréversible, ne seraient basées que sur des suppositions.

 

En outre, elles indiquent avoir soulevé des contestations sérieuses à l’encontre du prétendu abus de droit, à savoir que l’analyse de l’abus de droit dépasse la compétence du juge des référés, que la Décision n’est que l’application des prédites dispositions contractuelles et légales et était nécessaire et que le critère de l’importance des fonds appelés par rapport aux engagements de l’investisseur manque de pertinence. Ces contestations feraient échec à ce chef de la demande adverse.

 

S’agissant des Liquidités, les défenderesses contestent tout risque d’usage irrégulier.

 

Concernant la demande en restitution des Liquidités ALIAS6.), elles précisent que celle-ci devrait être écartée, n’étant pas reprise au dispositif de l’assignation.

 

Elles précisent que les Liquidités sont gérées par l’ALIAS5.) conformément à la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (ci-après, la « Loi de 2013 ») et à l’OM, lequel prévoirait expressément le droit de réinvestir les Liquidités distribuables pendant la période d’investissement à son article 7.1. Le SOCIETE9.) n’aurait pas une obligation de distribuer les Liquidités Distribuables dès retour sur investissement aux investisseurs conformément aux articles 9.1, 9.3 et 9.4 de l’OM. Elles rappellent également que la suspension du droit aux distributions était la conséquence automatique de la qualification de SOCIETE1.) comme investisseur défaillant par la Decision.

 

Elles ajoutent que la demande d’interdiction de transfert des Liquidités et celle tendant à la restitution des Liquidités ALIAS6.) supposent d’interpréter des clauses contractuelles complexes, plus particulièrement les articles 6, 7, 9 et 10 de l’OM, ainsi que le contrat de souscription, ce qui relèverait des pouvoirs du juge du fond et non du juge des référés.

 

Elles font valoir qu’un appel de fonds impliquant l’émission d’actions au profit de l’investisseur, la restitution sollicitée équivaut à un rachat d’actions, formellement prohibé par la documentation du Fonds (article 10 de l’OM (partie spécifique)). Une telle mesure ne serait au demeurant pas simplement conservatoire et relèverait donc de la compétence du juge du fond.

 

Elles exposent que SOCIETE1.) s’est engagée en signant les Contrat de souscription et ses avenants irrévocablement à libérer la somme de 1.390.500.000.- euros à la suite d’un ou plusieurs appels de fonds. Cela constituerait un Capital Commitment en vertu du Contrat de souscription. Elles font valoir que l’engagement de SOCIETE1.) d’honorer les appels de fonds est inconditionnel et irrévocable conformément l’article 11.1 du Contrat de souscription. En application de l’article 6.12.4 de l’OM (partie spécifique), un appel de fonds devrait uniquement mentionner la stratégie d’investissement concernée par l’appel (parmi les stratégies A, B, C, D et E définies à l’article 2.2. de l’OM), de sorte que ni l’engagement pris de l’’investisseur sous la forme d’un Capital Commitment en vertu du Contrat de souscription, ni les appels de fonds ne seraient conditionnés à un investissement précis ou une restructuration d’investissement. Conformément aux articles 6.10 à 6.13 de l’OM (partie spécifique), les appels de fonds pourraient être émis par le SOCIETE9.) à l’égard de chaque Capital Commitment au cours de la période d’investissement à n’importe quel moment et à n’importe quelle fin. Dans le cadre de nouveaux projets d’investissements, SOCIETE1.) aurait été consulté sur décision discrétionnaire du SOCIETE9.) se basent sur les dispositions relatives au traitement préférentiel de certains investisseurs (article 17.12 des Statuts et section 30 de l’OM) sans qu’elle ait un droit de veto et, concernant les projets existants, les correspondances avec SOCIETE1.) relatives aux restructuration de ceux-ci auraient été purement informatives conformément à un accord annexe du 25 août 2020, modifié par avenant du 30 janvier 2023 (article 9.6). Aucune base contractuelle ne confèrerait à l’investisseur un quelconque pouvoir décisionnel en matière de restructuration des investissements. Ce pouvoir décisionnel appartiendrait à l’ALIAS5.). Admettre le contraire constituerait une violation des Statuts, des contrats entre parties et de la Loi de 2013.

 

Par ailleurs, elles font valoir que la suspension du droit de vote au assemblées générales des actionnaires du Fonds ou du Sous-Fonds est sans pertinence aucune par rapport aux décisions de poursuivre ou de ne pas poursuivre un investissement. L’ALIAS5.) ayant la décision finale de poursuivre l’investissement proposé ou de ne pas le poursuivre, restant libre de sa décision, tel que le préciserait SOCIETE1.) elle-même dans son assignation, le SOCIETE9.) ne pourrait pas faire un usage irrégulier des Liquidités. Elles indiquent que SOCIETE1.) a d’ailleurs reçu confirmation écrite du SOCIETE9.) et du Fonds, par courrier du 27 octobre 2025, que les Liquidités ALIAS6.) seront investies dans le projet ALIAS6.) et que le projet Stachus restera à l’arrêt dans l’attente de voir le litige tranché au Luxembourg. L’état de ces deux projets serait connu de SOCIETE1.) depuis des mois.

 

Elles ajoutent que l’urgence alléguée par SOCIETE1.) repose sur de simples spéculations, notamment un article de presse et des suppositions non étayées, alors que le SOCIETE9.) et le Fonds auraient confirmé par écrit qu’il n’y aurait aucune intention de refinancer le projet Stachus et que les Liquidités ALIAS6.) seront utilisées conformément à leur objet. Il n’y aurait, pour les mêmes raisons, pas de péril imminent.

 

De plus, les clauses contractuelles précitées constitueraient une contestation sérieuse, faisant obstacle à ce chef de la demande.

 

Les parties défenderesses considèrent également que la demande de nomination d’un séquestre judiciaire est irrecevable et non fondée. Elles réitèrent leurs développements par rapport aux Liquidités, les faits invoqués par la partie adverse à l’appui de ce chef de la demande étant les mêmes. Elles font valoir que la propriété des Liquidités n’est pas litigieuse dès lors que les appels de fonds impliquent l’émission d’actions et que l’investisseur ne peut pas demander le rachat des actions et donc la restitution des fonds en vertu de l’article 10 de l’OM. Les Liquidités seraient donc manifestement la propriété du Sous-Fonds. De plus, la gestion des Liquidités relèverait de l’ALIAS5.) sous la simple supervision du SOCIETE9.). En vertu de l’article 7.1 de l’OM (partie spécifique), l’ALIAS5.) investirait et réinvestirait les liquidités du Sous-Fonds conformément aux objectifs et aux politiques d’investissement. La mesure sollicitée est inopportune, car elle paralyserait la gestion du Sous-Fonds par l’ALIAS5.) et le dépositaire, en violation des dispositions légales et contractuelles. En outre, il n’existerait aucune menace sérieuse de disparition irrémédiable desdits fonds, de sorte que la condition d’urgence ferait défaut. En cas d’usage irrégulier des Liquidités, le préjudice qui en résulterait pour SOCIETE1.) se résoudrait simplement en l’allocation de dommages et intérêts.

 

Enfin, les parties défenderesses demandent la condamnation de SOCIETE1.) au paiement d’une indemnité de procédure de 10.000.- euros à chacune des parties défenderesses sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, estimant qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais exposés pour se défendre contre une action qu’elles qualifient d’abusive et superfétatoire.

 

Appréciation

 

A titre préliminaire, il y a lieu de retenir que le juge des référés n’est pas saisi par SOCIETE1.) d’une demande en restitution de fonds, une telle demande n’étant pas reprise au dispositif de l’assignation et n’étant pas formulée de manière claire et chiffrée dans l’assignation. Une telle demande n’a pas non plus été formulée à l’oral lors des plaidoiries.

 

Quant à la demande en suspension de la décision de suspension des droits de vote

 

SOCIETE1.) demande la suspension de la décision par laquelle le SOCIETE9.) a suspendu ses droits de vote dans le Sous-fonds, donc le rétablissement de ses droits de vote dans le Sous-fonds.

 

Le SOCIETE9.) et le Fonds opposent l’exception d’autorité de chose jugée à cette demande.

 

L’autorité de la chose jugée est envisagée par l’article 1351 du Code civil en tant qu’une des présomptions établies par la loi en vertu de l’article 1350 du Code civil pour valoir preuve dans les instances judiciaires.

 

A ce titre, la présomption de vérité qui s’attache à ce qui a été précédemment décidé au cours d’une instance joue positivement en faveur du demandeur au regard de la charge de la preuve, puisqu’il peut le cas échéant prendre appui sur cette présomption pour justifier sa demande ou son argumentation (Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, Editions Paul Bauler, 2019, n° 1017, p. 581). Elle joue négativement en sa défaveur si ce qui est décidé précédemment contredit sa position et que son adversaire peut l’invoquer pour contester sa demande. C’est essentiellement cet effet négatif qui intervient lorsqu’on replace l’autorité de la chose jugée dans un contexte purement procédural : l’exception de l’autorité de chose jugée empêche que ce qui a été définitivement jugé antérieurement puisse à nouveau être soumis à l’appréciation d’un juge. Une demande, identique à celle présentée et jugée précédemment dans une autre instance, est déclarée irrecevable au titre de la fin de non-recevoir résultant de l’autorité de la chose jugée (Thierry HOSCHEIT, précité, p. 582).

 

Si l’autorité de la chose jugée s’attache en principe au seul dispositif de la décision, il est cependant possible de se référer aux motifs qui en forment le soutien nécessaire afin d’en dégager la portée ou la signification concrète. Aussi est-il généralement admis que le motif qui forme le soutien nécessaire au dispositif participe à l’autorité de la chose jugée (Cour d’appel, 29 avril 2004, n° 27412 du rôle ; Cour d’appel, 17 mars 2022, n° CAL-2020-00833 du rôle).

 

L’article 1351 du Code civil énonce les conditions sous lesquelles l’autorité de la chose jugée peut s’exercer, en exigeant une triple identité. Il faut qu’entre la demande soumise au juge par une partie et celle invoquée par son adversaire pour soutenir l’exception de l’autorité de la chose jugée il y ait triple identité d’objet, de cause et de parties agissant en les mêmes qualités.

 

La cause de la demande peut être définie comme son fondement, c’est-à-dire la base factuelle et juridique qui, avec l’objet, détermine la matière du litige. En matière d’autorité de la chose jugée, l’identité de cause ne s’apprécie pas au regard des moyens invoqués, mais des faits et de la situation juridique à l’origine du litige, qui constituent le véritable fondement de la demande.

 

L’appréciation de l’identité d’objet mène le juge dans un domaine plus mouvant, puisque sous des termes différents de ce que recherche le demandeur peuvent se cacher des réalités identiques ou similaires, ou s’excluant mutuellement. Ce ne sont donc pas les termes de la demande en elle-même qui doivent être seuls examinés, mais le but réellement poursuivi et les effets que l’adjudication de la demande pourrait produire sur la situation juridique des parties. C’est en ce sens que la Cour de cassation affirme par

une formule générale qu’il n’y a identité d’objet que lorsque le juge s’expose, en statuant sur les prétentions des parties, à contredire une décision antérieure affirmant un droit nié ou en niant un droit affirmé par la première décision (Cour de cassation 18 mars 2010, JTL 2011, n° 15, page 76) (Thierry HOSCHEIT, précité, p. 591).

 

Pour vérifier s’il y a identité d’objet, ce ne sont donc pas les termes de la demande en elle-même qui doivent être seuls examinés, mais le but réellement poursuivi et les effets que l’adjudication de la demande pourrait produire sur la situation juridique des parties (Thierry HOSCHEIT, précité, n° 1037, p. 591).

 

Il est encore généralement admis que l’effet juridique découlant de l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de justice se développe dès leur prononcé, sans qu’il ne soit besoin que la décision soit signifiée ou qu’elle soit devenue définitive ou exécutoire (Cour d’appel, 27 avril 1993, n° 14495 du rôle, Cour d’appel, 5 juillet 2000, n° 22790 du rôle ; cités par Thierry HOSCHEIT, précité, n° 1044, p. 596).

 

La possibilité d’exercer une voie de recours n’a aucune incidence sur l’autorité de la chose jugée, même si le délai et le recours exercé sont suspensifs de l’exécution : dans ce cas c’est la force exécutoire du jugement qui est suspendue mais non son autorité de chose jugée (ibidem n°421.32).

 

Si la force exécutoire participe à l’efficacité des décisions de justice en permettant leur transcription dans les faits, l’autorité de chose jugée assure la stabilité juridique des droits reconnus en justice.

 

En l’espèce, le tribunal a rendu le Jugement en matière commerciale. En cette matière, l’exécution provisoire est en principe de droit. La décision du tribunal de faire exception à ce principe, en ce qu’il est dit au dispositif qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire en ce que l’annulation de la Décision entraîne l’annulation de la suspension du droit de vote de SOCIETE1.) à l’assemblée générale du Sous-Fonds, est assortie de l’autorité de chose jugée.

 

Le tribunal a motivé cette décision en retenant que « l’annulation de la Déclaration d’Investisseur Défaillant en ce qu’elle rétablit le droit de vote de SOCIETE1.) à l’assemblée générale du Fonds ne peut pas être assortie de l’exécution provisoire, sous peine de rendre l’appel à intervenir le cas échant contre le [Jugement] inefficace. En effet, si SOCIETE1.) devait être remise en position de faire valoir son vote à l’assemblée générale, cette situation serait définitivement acquise et ne pourrait être ramenée à la situation telle qu’elle aurait existé au début de l’instance judiciaire. »

 

Il n’est pas contesté qu’il y a identité des parties entre les instances jointes au fond et la présente instance en référé.

 

Dès lors que les faits et la situation juridique à la base de la demande devant le juge du fond et le juge des référés sont identiques, il y a également identité de cause.

 

La demande de SOCIETE1.) au fond tend à la nullité de l’Appel de fonds litigieux et de la Décision, y compris en ce qu’elle a suspendu le droit de vote de SOCIETE1.), tandis que la demande en référé vise la suspension de cet Appel et de cette Décision en ce qu’elle a suspendu le droit de vote de SOCIETE1.). Toutefois, le but réellement poursuivi est identique : permettre à SOCIETE1.) de recouvrer ses droits de vote. Cet effet est recherché tant par la suspension que par la nullité, dans un cas à titre provisoire (devant le juge des référés) et dans l’autre à titre définitif (devant le juge du fond), conformément à la nature propre de chacune de ces procédures.

 

Il y a donc également identité d’objet en ce qui concerne le chef de la demande de SOCIETE1.) tendant à la suspension de la décision de suspension de ses droits de vote, i.e. au rétablissement de ses droits de vote.

 

Les conditions de l’exception d’autorité de chose jugée sont donc remplies.

 

Le Jugement a certes déclaré nul l’Appel de fonds litigieux et la Décision mais ce Jugement a, tel qu’explicité ci-dessus, dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire de cette annulation en ce que celle-ci entraîne l’annulation de la suspension du droit de vote de SOCIETE1.).

 

L’affirmation de SOCIETE1.) qu’il faudrait donner pleine mesure au Jugement en ce qu’il a reconnu l’illégalité de l’Appel de fonds litigieux et de la Décision au risque de contredire ledit Jugement tombe à faux. En effet, l’exécution provisoire, en tant qu’instrument procédural qui donne au jugement son efficacité, a en l’espèce été délibérément déniée à sa décision d’annulation de la suspension des droits de vote de SOCIETE1.) par le juge du fond, redonnant ainsi son effet suspensif à l’appel sur ce point. Suspendre la décision de suspension de ces mêmes droits de vote en attendant que la Cour d’appel ait définitivement tranché le litige au fond reviendrait à confirmer un droit (celui à l’exécution provisoire) dénié par le tribunal à SOCIETE1.) dans son Jugement.

 

Au vu des développements qui précèdent, la demande en suspension de la Décision en ce que celle-ci a suspendu les droits de vote de SOCIETE1.) ne saurait être accueillie au provisoire par le juge des référés sans se heurter à l’autorité de chose jugée attachée au Jugement.

 

Ce chef de la demande est partant irrecevable.

 

Quant aux demandes d’interdiction de transfert des Liquidités

 

SOCIETE1.) demande à voir (i) interdire au SOCIETE9.) de transférer, directement ou indirectement ou d’approuver tout transfert des Liquidités distribuables du Sous-Fonds relatives à un retour d’investissement, à d'autres fins que payer les frais (« Expenses ») et payer les distributions de capital aux investisseurs, et (ii) interdire au SOCIETE9.) en sa qualité d’associé-gérant commandité du Fonds de transférer, directement ou indirectement, ou d’approuver tout transfert des Liquidités ALIAS6.) ou toutes autres Liquidités du Sous-Fonds appelées dans le cadre d’un investissement déterminé, à d’autres fins que de payer les fonds nécessaires liés à l’investissement dédié dans le cadre duquel ont été appelés les fonds (en l’occurrence l’investissement ALIAS6.) modifié) et de retourner à SOCIETE1.) les fonds liés à cet investissement dédié dès lors que cet investissement ne serait plus réalisable.

 

La demande est principalement basée sur l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, en vertu duquel « [l]e président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

 

Il existe deux cas d’ouverture distincts à cette action, à savoir s’il y a lieu de prévenir un dommage imminent et ensuite en cas de trouble manifestement illicite. Le dommage imminent est la voie de fait dont les circonstances font admettre qu’elle est sur le point de se produire et qu’il faut prévenir par des mesures appropriées. Le trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de faire cesser le plus souvent par une mesure de remise en état.

 

Le trouble manifestement illicite est, au sens de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Il procède de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement d’une interdiction les protégeant. Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s’inscrivant en méconnaissance de l’ordre juridique établi, qu’il faut, d’une part, faire cesser pour être inadmissible en tant que constituant une illicéité grossière. Il s’agit, d’autre part, de préserver ou de rétablir un statu quo avant l’intervention du juge du fond (Cour d’appel, 18 mars 2020, Pas. 39, p. 632 ; Cour d’appel, 16 décembre 2015, Pas. 37, p. 828 ; Cour d’appel, 2 décembre 2015, Pas. 37, p. 811).

 

Même si l’article 933, alinéa 1er, contrairement aux articles 932, alinéa 1er et 933, alinéa 2, n’exige pas formellement l’absence de contestations sérieuses, l’examen des contestations soulevées en cause, qui s’impose, peut cependant conduire au constat que les conditions d’application de cette disposition légale ne sont pas établies de façon suffisamment évidente pour permettre au juge des référés de prendre la mesure sollicitée (Cass. 19 décembre 2019, Pas. 39, p. 663 ; dans le même sens Cour d’appel, 16 décembre 2015, Pas. 37 p 328).

 

En effet, la voie de fait se définit comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soi-même et qui doivent être manifestement illicites, ce qui présume que leur caractère illicite doit précisément ne pas faire l’objet de contestations sérieuses (Cour d’appel, 14 juillet 2021, n° CAL-2020-01018 du rôle).

 

Aussi, le juge des référés ne pourra retenir l’existence d’un trouble manifestement illicite que si les moyens invoqués par le défendeur pour s’opposer à la demande sont manifestement vains et dénués de tout fondement.

 

Le juge des référés peut encore intervenir en cas de dommage imminent qu’il s’agit de prévenir. Le dommage imminent est celui qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer. La survenance du dommage doit être certaine, il ne suffit pas qu’il soit seulement éventuel (Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2021/2022, n° 236.231 ; Cour d’appel 15 février 2012, Pas. 36, page 83). Il y a lieu de tenir compte de tout dommage potentiel qui puisse être mis en relation causale avec le comportement dénoncé à travers l’action en référé.

 

Si le texte ne fait aucune référence au caractère licite ou non du fait critiqué, il est toutefois certain qu’un dommage n’est subi que par la méconnaissance d’un droit. Un dommage n’est, en effet, pas susceptible d’être prévenu en référé s’il est légitime. Et en l’absence d’une possible illicéité, les conséquences, seraient-elles dommageables, n’en sont pas moins légitimes et donc inévitables. Le dommage imminent suppose une illicéité, ou tout au moins, du fait de l’urgence inhérente à l’imminence, qu’il apparaisse comme potentiellement illicite. Mais l’illicéité doit s’entendre dans un sens très large.

 

Il doit au moins s’agir d’une anomalie, tout au plus qualifiable d’abus de droit. À la différence d’un litige placé sur le fondement du trouble manifestement illicite, le centre du débat en matière de dommage imminent se trouve déplacé de l’existence d’une illicéité qui, si elle est nécessairement présente, n’est que secondaire, vers l’existence de ses conséquences, un dommage imminent imputable à un acte du défendeur (JurisClasseur, Fasc. 1200-95 : RÉFÉRÉS.–Conditions générales des pouvoirs du juge des référés.–Fonctions du juge des référés, n° 66)

 

Les mesures réclamées sur base de l’alinéa 1er de l’article 933 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas subordonnées à la preuve de l’urgence, les conditions ayant trait à l’imminence du dommage et au caractère manifestement illicite du trouble se suffisant à elles-mêmes dans la mesure où il est toujours pressant de prévenir pareil dommage et de mettre un terme à l’illicéité manifeste (Cour d’appel, 21 janvier 1997, Pas. 30, p. 247).

 

Le juge des référés apprécie l’existence de la voie de fait au jour où il statue.

 

Comme la suspension du droit à distribution de dividendes était la conséquence de la qualification d’investisseur défaillant reprise dans la Décision, SOCIETE1.) ne saurait actuellement pas se prévaloir d’un trouble manifestement illicite consistant en la suspension abusive de son droit à distribution de dividendes par le biais de la Décision pour justifier les mesures sollicitées. En effet, le Jugement a annulé cette décision et ordonné l’exécution provisoire sous justification de solvabilité suffisante du jugement (sauf en ce qui concerne l’annulation de la suspension du droit de vote), de sorte qu’il a mis un terme au trouble allégué.

 

Par ailleurs, SOCIETE1.) se prévaut à la fois d’un trouble manifestement illicite, à savoir que le SOCIETE9.) violerait son droit à distribution des Liquidités Distribuables et en restitution des Liquidités ALIAS6.) et d’un dommage imminent, à savoir d’un risque imminent d’usage irrégulier des Liquidités du Sous-Fonds, plus particulièrement aux fins de financement du projet Stachus.

 

Il y a d’abord lieu de noter que les parties sont en désaccord quant à la possibilité de réinvestir des Liquidités Distribuables.

 

Si SOCIETE1.) conteste qu’un tel réinvestissement soit possible, elle n’indique pas sur quelle base contractuelle ou légale elle fonde cette affirmation.

 

Le SOCIETE9.) et le Fonds, qui plaident la thèse contraire, se fondent sur les dispositions des articles 7 et 9 de l’OM (partie spécifique).

 

L’article 7 (ALIAS7.)) prévoit ce qui suit : « 7.1 During the Investment Period, the ALIAS5.) will invest and re-invest in accordance with the Sub-Fund’s investment objective and policy. 7.2 The Company may recall distributions for the purpose of further investments. »

 

L’article 9 (ALIAS8.)) prévoit ce qui suit : « 9.1 The General Partner intends to distributive the Distribuable Cash quaterly and as soons as possible after the Company Divests from an Asset. (…) 9.3 The General Partner shall not be obliged to make any distribution if: 9.3.1 there is, in the reasonable discretion of the General Partner, not sufficient cash available; 9.3.2 the Company would have less than EUR 1,250,000 of capital as a consequence of the distribution; 9.3.3. the Company would risk to become insolvent. (…) »

 

S’il n’appartient pas au juge des référés d’interpréter les conventions des parties, il peut faire application de disposition contractuelles claires. Il découle clairement des prédites dispositions qu’une distribution trimestrielle des liquidités distribuables est certes prévue mais qu’il y a des dérogations et notamment une possibilité de réinvestissement des liquidités distribuables. L’analyse de l’applicabilité de ces dérogations ou de la possibilité d’un réinvestissement dans le cas d’espèce dépasserait toutefois les pouvoirs du juge des référés qui est juge de l’évident.

 

SOCIETE1.) reste partant en défaut d’établir que les Liquidités Distribuables ne pourraient pas être réinvesties.

 

En ce qui concerne les Liquidités ALIAS6.), SOCIETE1.) soutient que celles-ci seraient « dédiées » au projet ALIAS6.). Elle argue que ces liquidités ne sauraient toutefois plus être utilisés pour le projet ALIAS6.) au motif que la société SOCIETE10.) serait en situation de faillite. Les parties défenderesses contestent cette affirmation, arguant qu’un plan de réorganisation a été élaboré pour permettre l’achèvement des travaux et que les Liquidités ALIAS6.) seront utilisées pour financer la troisième tranche du projet ALIAS6.).

 

Il y a lieu de rappeler que si l’état de faillite du débiteur ne fait certes pas obstacle à l’ouverture ou à la poursuite de la procédure de réorganisation judiciaire, ladite procédure vise à aider les entreprises en difficulté financière à éviter la faillite en leur permettant de proposer un plan de réorganisation à leurs créanciers afin de restructurer leurs dettes et de continuer leurs activités.

 

En l’occurrence, il ne résulte d’aucun élément du dossier que la société SOCIETE10.) ait été déclarée en faillite par jugement du tribunal, que ce soit sur assignation ou aveu, et il n’appartient pas au juge des référés, quand bien même il disposerait des documents pour le faire, d’analyser si la société SOCIETE10.) est en cessation de paiement et en état d’ébranlement de crédit, cette appréciation relevant du juge du fond.

 

La société SOCIETE1.) ne rapporte pas la preuve que la procédure de réorganisation judiciaire ouverte au bénéfice de la société SOCIETE10.) se serait soldée par un échec.

 

Elle reste donc en défaut d’établir que les Liquidités ALIAS6.) ne pourraient plus être utilisés dans le cadre du projet ALIAS6.) et elle manque partant d’établir que celles-ci auraient dû lui être restituées.

 

Ensuite, la société SOCIETE1.) affirme un péril imminent, à savoir que les parties défenderesses seraient sur le point d’investir les Liquidités du Sous-fonds dans le projet Stachus.

 

Un article de presse évoquant une reprise prochaine du projet Stachus mais qui ne mentionne pas le Sous-fonds comme étant celui qui mettrait à disposition les fonds nécessaires pour continuer le projet ne suffit pas à établir cette affirmation.

 

Les correspondances échangées entre parties, directement ou par le biais de leurs mandataires, ne sont pas non plus de nature à établir le péril imminent allégué. Le fait que le SOCIETE9.) et le Fonds réaffirment leurs droits d’investir, voire de réinvestir les Liquidités ne signifie pas qu’ils entendent faire de ces fonds un usage contraire aux intérêts du Sous-Fonds ou de SOCIETE1.), en sa qualité d’investisseur.

 

Dans son courrier du 27 octobre 2023, les mandataires des parties défenderesses indiquent même « there is no current intention to refinance the STACHUS investment under the terms of a new investment ».

 

Par ailleurs, il résulte des éléments du dossier que SOCIETE1.) a été informée dès juillet 2024 de différentes options à suivre suite à la faillite de l’Emprunteur et que les parties ne sont pas parvenues à un accord. Il ne ressort pas de manière manifeste des éléments du dossier que l’une des options proposées seraient réalisable sans nouvel engagement financier de SOCIETE1.), voire sans son accord à la modification de la documentation pour convertir les créances actuelles du Sous-Fonds dans le projet Stachus en fonds propres subordonnés.

 

Le risque d’investissement imminent des Liquidités dans le projet Stachus manque donc d’être établi avec la certitude requise.

 

Pareillement, SOCIETE1.) n’établit pas que l’usage que le SOCIETE9.) et le Fonds entendent faire des Liquidités ALIAS6.) dans le cadre de la poursuite du projet ALIAS6.) violerait les Statuts, des dispositions contractuelles ou légales ou serait contraire aux intérêts du Sous-fonds ou de SOCIETE1.), en sa qualité d’investisseur du Sous-fonds.

 

Il suit de ce qui précède que, d’une part, les manquements invoqués par SOCIETE1.) ne sont pas suffisamment clairs et évidents pour qu’ils puissent valoir comme trouble manifestement illicite et que, d’autre part, le dommage imminent allégué n’est pas suffisamment certain pour justifier l’intervention du juge des référés sur base de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

A titre subsidiaire, SOCIETE1.) base ce chef de sa demande sur l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que : « Dans les cas d’urgence, le président du tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

 

L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur base de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

En matière de référés, l’urgence est donnée toutes les fois qu’un retard apporté à une solution provisoire et ne préjudiciant en rien le fond risque de mettre en péril les intérêts des parties.

 

L’urgence ne consiste pas dans la célérité avec laquelle une mesure doit être sollicitée et prise, mais dans la nécessité dans laquelle une personne peut se trouver de voir prendre une mesure actuellement nécessaire pour éviter un préjudice certain. L’urgence existe toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d’une des parties. L’urgence résulte de la nature des choses et non des diligences plus ou moins grandes des parties (Cour d’appel, 2 décembre 2015, Pas. 37, p. 811).

 

La question de savoir s’il y a urgence est une question de fait que le juge des référés apprécie souverainement.

 

Au regard des développements qui précèdent relatifs au dommage imminent, SOCIETE1.) reste en défaut d’établir le risque d’un usage des Liquidités contraire aux intérêts du Sous-fonds ou de SOCIETE1.) en sa qualité d’investisseur et le caractère certain du préjudice allégué, partant l’urgence requise pour justifier les interdictions demandées sur base de l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

Ce chef de la demande de SOCIETE1.) est partant irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.

 

Quant à la demande d’un séquestre

 

A titre subsidiaire, SOCIETE1.) demande la mise sous séquestre des Liquidités sur le même fondement que sa demande en interdiction, sauf à se prévaloir, sur base de l’article 932 alinéa 1er, également de l’existence d’un différend sérieux entre parties par rapport au financement de l’Emprunteur.

 

Il est renvoyé aux développements qui précèdent relatifs aux articles 933 alinéa 1er et 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

Il y a lieu de préciser qu’il résulte du texte de l’article 932, alinéa 1er précité que l’urgence est requise non seulement en cas de mesures sollicitées en l’absence de contestations sérieuses, mais également dans l’hypothèse de mesures qui seraient justifiées par l’existence d’un différend.

 

Il résulte des développements qui précèdent que les manquements invoqués par SOCIETE1.) ne sont pas suffisamment clairs et évidents pour qu’ils puissent valoir comme trouble manifestement illicite et que SOCIETE1.) n’établit pas le dommage imminent allégué. La mise sous séquestre des Liquidités ne se justifie donc pas sur base de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

A défaut d’établir l’urgence requise, une telle mesure ne se justifie pas non plus sur base de l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

 

Ce chef de la demande de SOCIETE1.) est partant irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.

 

Quant aux mesures accessoires

 

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que : « [l]orsqu’il paraît inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine ».

 

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

 

Au vu de l’issue de la présente instance, la demande de la société SOCIETE1.) en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

 

Les parties défenderesses n’établissent pas en quoi l’action introduite par la société SOCIETE1.) devant le juge des référés devrait être qualifiée d’abusive ou superfétatoire, étant rappelé que le Jugement est intervenu après l’introduction de ladite action et que les parties sont en litige sur la portée de celui-ci sur l’instance de référé en cours.

 

A défaut pour les parties défenderesses d’établir l’iniquité requise, leurs demandes respectives sont également non fondées.

 

 

P  A  R     C  E  S     M  O  T  I  F  S

 

 

Nous Maria FARIA ALVES, vice-présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

 

recevons les demandes en la forme ;

 

Nous déclarons compétente pour en connaître ;

 

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision,

 

déclarons irrecevable la demande en suspension des effets de la décision de sanction du 14 février 2024 en ce qu’elle suspend l’intégralité des droits de vote de la partie demanderesse, pour se heurter à l’autorité de chose jugée attachée au jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg n° 2025TALCH02/01619 du 14 novembre 2025 ;

 

déclarons les demandes pour le surplus irrecevables sur toutes les bases légales invoquées ;

 

déboutons les parties de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure ;

 

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours et sans caution ;

 

laissons les frais de l’instance à charge de la partie demanderesse.